改革开放四十年与外国法制史的成长

作者:中国法律评论 / 公众号:chinalawreview 发布时间:2018-11-29


《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行,是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊,刊号CN10-1210/D.
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何勤华
第一作者简介:华东政法大学原校长,中国外国法制史研究会会长,中华司法研究会副会长。第二批全国十大中青年杰出法学家,首批当代中国法学名家。

1978年12月,党的十一届三中全会召开,中国进入了改革开放的新时代,外国法制史学科也得以茁壮成长。
这其中,一批教材被出版,使外国法制史学科得到学界认可;推出了大量专著与论文,深化了对外国法制史的学术研究;通过译著、译文引入国外先进的法律制度、程序和方法,为我国经济、政治、文化、教育和通乐娱乐官方网站等事业的发展做出巨大的贡献;对外国法学人物、作品和文化的译介和探究,把握外国法律变迁背后的历史背景;通过法律面前人人平等等法观念的传播与普及,彰显外国法制史研究的魅力与价值。
改革开放40年的经验说明,法律的成长既需要紧密联系本国的实践,更需要吸收其他国家优秀的法律文明成果,因为作为治理社会、治理国家的经验凝练,法律文明对每个国家都有相通的价值。
目次
前言 外国法制史研究的原动力:改革开放
一、外国法制史学科得到认可:教材
二、外国法律制度研究内容的拓展与深化:专著与论文
三、外国法制史研究的贡献:制度、程序和方法
四、外国法制史研究的深入:人物、作品与文化
五、外国法制史研究的价值:法观念的传播与普及
六、结语 外国法制史研究的反思:海纳百川,有容乃大
本文原载于《法学》2018年第7期(第3-23页),为阅读方便,脚注从略,如需引用,请参阅原文。
前言 外国法制史研究的原动力:
改革开放
1978年党的十一届三中全会决定实施“改革开放”的国策,给中国的法学研究带来了春天。外国法制史学科受此恩惠,也开始成长起来。
当然,中国早在20世纪初叶的清末,京师大学堂等就有了介绍罗马法等外国法制史的课程,至30年代的民国时期,除罗马法以外,日耳曼法等外国法制史的内容也成为在大学课堂讲授的课程。但1949年新中国成立以后,上述内容作为西方资本主义性质的法遭到全面禁止。当时即使学习一点外国的法律,也都是苏联的法律。
以中国人民大学法律系为中心,我们聘请苏联法律专家,派法科学生赴苏联学习,翻译引进苏联的法学著作、教材,50年代基本上是一边倒的学习苏联。而到了50年代末,因中苏关系破裂,苏联的法律也不能学习、讲授,外国法制史的教学与研究整个被取消了。
1978年改革开放国策实施后,我国开始面向世界。《国外法学》《法学译丛》《比较法研究》《法学》《现代法学》《法学家》《法律科学》《法商研究》《法制与社会发展》《政治与法律》等较多刊登外国法律制度、外国法学人物和作品、外国法院判决等的刊物,或者恢复,或者创刊。而一些出版社,也开始内部或公开出版一些外国法制史的作品,如商务印书馆出版的《拿破仑法典(法国民法典)》(李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,1979年版)等。
认真梳理、系统总结改革开放40年来外国法制史学科的成长,学术研究的进程及规律,取得的成就及其缺憾,我们可以体会到中国改革开放的无比正确性,可以认识到全球化的视野、海纳百川的胸怀,对中华民族跟上人类法律文明进步之潮流的巨大历史意义。
外国法制史学科得到认可:
教材
与新中国建立后前30年我们没有出版过一本外国法制史的教材相比,改革开放40年来,我们已出版了众多的外国法制史教材。它们不仅为全国各大政法院校的师生提供教学和学习的范本,而且使外国法制史这门学科走向了公众的视野,从而为当代中国的法学研究增加一个重要的知识领域。
在这方面,首先必须提及的就是改革开放以后第一本面世的外国法制史的统编教材,由陈盛清主编,林榕年和徐轶民副主编的《外国法制史》(北京大学出版社1982年版,简称“82版教材”)。
该教材对建国30多年外国法制史课程体系作了重大改革,即在1982年以前,外国法制史采用“四大段”或“四大块”的体系,将外国法制史的发展分为奴隶制、封建制、巴黎公社前资本主义时期和巴黎公社、帝国主义时期资产阶级国家与法权等四个大的阶段。在这四大段中,又将论述内容分为历史概况、阶级结构、国家制度和法权的基本特征四个部分。
这种体系的缺点是国家与法不分,对象不清,内容杂乱,且涉及法的内容只占整个课程的很少一部分。“82版教材”的出版, 改善了这门课的体系,去掉了“四大块”中的前三大块,只讲法律发展的历史,对象比较明确,内容也变得较为简练。而且,该教材基本上摆脱了苏联《国家与法权通史》的模式,广泛吸收国内外学者的研究成果,且条理清楚,分量也较适合本科生外国法制史的教学。
经过五年时间的适用,吸收课堂教学的经验和教训,1987年,北京大学出版社出版了“82版教材”的修订本《外国法制史》,其主编和撰稿人没有变化,框架结构也无大的变动,但在内容和资料上有了许多补充和发展。
1992年由嵘主编的《外国法制史》面世,由北京大学出版社出版。该教材内容比较丰富、体系比较庞大、学术色彩也很浓,其优点是资料多、内容细、讲述面广,许多其他教材没有涉及或涉及不多的内容,如古代埃及、希伯来、拜占廷、古代日本等的法律制度,在该教材中都有讲述。
1994年,群众出版社出版了由林榕年主编、徐轶民副主编的新的统编教材《外国法制史新编》(简称“新编教材”)。它在结构体系上作了重大改革,彻底抛弃了“四大段”的模式,将课程分为“综述”和“分述”两部分,共十九章,对楔形文字法,古印度法,古希腊法,古罗马法,日耳曼法,教会法,中世纪欧洲的城市法、商法、海商法、伊斯兰法,以及英、美、法、德、日、苏联和欧共体的法律作了叙述,对一个法系或一个国家的法律,从产生起一直讲到其衰亡或当代,条理比较清楚。
1997年,法律出版社出版了由何勤华主编的“‘九五’规划高等学校法学教材”《外国法制史》。该教材的特色是,一方面,吸取了上述“新编教材”的体例,古代中世纪部分按照法系,近代以后按照国家,从巴比伦法一直讲到欧共体法,条理比较清楚。另一方面,本书用一篇20多页的“导论”,对世界各国法律发展的基本过程和一般规律作了提纲挚领的阐述,以帮助学生对外国法制史有一个简明扼要的了解。
本教材出版后受到了学术界的肯定,至2016年已经出至第六版。并被确定为国家“十一五”和“十二五”规划教材。2015年,由高鸿钧、李红海主编的《新编外国法制史》(上、下,清华大学出版社)出版。此教材可以说是改革开放以来所出版的容量最大、篇幅最长的一部外国法制史教材。它具有撰稿人专家化,研究领域纵深化,以及作者众多(30位)等特点。
表1 改革开放40年外国法制史代表性教材
据初步统计,改革开放40年,我国共出版外国法制史教材达100余种(主要者见表1),不仅满足了每年数十万法科学生学习外国法制史的要求,也推动了外国法制史学科的诞生、成长和完善。作为我国法科学生必要的知识基础,作为我国法学研究中的一个重要领域,作为国家实施对外开放,实现立法、司法、法律实务以及法律理念和法律学术国际化、全球化的基础,外国法制史学科已经得到了学术界的认可。
外国法律制度研究内容的拓展与深化:
专著与论文
在外国法制史教学活动开展、学科成长的过程中,该领域的学术研究成果为其提供了强有力的支撑。可以说,与改革开放之前外国法制史研究成果几乎是零的状况相比,改革开放之后,外国法制史领域内的研究成果十分丰硕。
这些成果,既有对外国法制史的整体梳理和反思,也有对古代美索不达米亚法、古埃及法、古希腊法、罗马法、日耳曼法、教会法、商法、城市法、封建习惯法、大陆法系等各个时代、法域的探索和研究。
首先,在外国法制史通史研究方面,我们要提及的就是由何勤华主持(李秀清、王立民、洪永红、张寿民等参与主编)的“世界各国法律发达史系列”。该丛书在20世纪90年代首先推出了三种,即由上海人民出版社出版的《美国法律发达史》《日本法律发达史》(1998年、1999年)和法律出版社出版的《英国法律发达史》(1999年)。
之后,自2000年开始,至2012年完成,历时十多年,由法律出版社继续出版了法、德、俄、意、澳、加、东南亚、非洲、拉丁美洲等国家和地区的法律发达史,整个系列共12卷,基本上囊括了世界各个国家和地区法律形成、发展和演变的历史进程和主要内容。虽然这套丛书还显得比较稚嫩,但在外国法制史研究的起步阶段,这套丛书还是起到了入门书的作用。
吸收此经验教训,同氏在主编“法律文明史”系列丛书中的《古代西方法》《宗教法》《中世纪欧洲世俗法》《英美法系》《大陆法系》《苏联法》《近代亚非拉地区法》(均由商务印书馆出版)等作品时,就着重在质量上花费时间,反复修改打磨,使其成为外国法制史研究领域中的精品。
其次,我们国家在对各个时代、地区、国家及领域法律制度史的梳理和总结方面,40年来也取得了巨大的成就。比如,在人类最早的法律文明——古代美索不达米亚地区法律研究方面,于殿利和魏琼的成果值得介绍。于殿利的《巴比伦与亚述文明》(北京师范大学出版社2013年版),虽然主要是论述文明史,但其中也有大量关于法律规范的梳理和解读。
作者依据大量原始资料证明:“美索不达米亚孕育了人类最早的文明。”而在这一文明中,城市文明、商业文明和法律文明是其基本特征。“
纵观古代美索不达米亚的历史,我们可以得出这样的结论,即法律意识和契约观念渗透到美索不达米亚人日常生活的方方面面,上到君王和廷臣,下到寻常百姓,离开了法律和契约,他们寸步难行,他们赖以生存的社会也就无法正常运转。” 魏琼的《民法的起源——对古代西亚地区民事规范的解读》(商务印书馆2008年版)一书,对苏美尔民事规范、巴比伦民事成文法、亚述民事习惯法、赫梯民法制度和希伯来民事规约等进行了比较深入的分析和探索。
表2 代表性著作
在古埃及法研究方面,最近也有了突破,这就是井涛著、于明补遗的《古埃及法研究》(商务印书馆2015年版)。该书对古代埃及法律的整体发展进行了探索,内容涉及文化与文明的区别、前王朝时期的法律、埃及最早的成文法典、公元前700年前后出现的古代埃及的法律汇编、古代埃及法的4种渊源(法hp、习惯nt、法令wdt或nsw、先例)、法律适用以及行政执法体系(法律对所有社会成员一律适用,所有争议通过审判来解决)、古代埃及法对后世的影响等等。
在古代罗马法研究方面,周枏编著的《罗马法原论》(上、下,商务印书馆1994年版)一书值得点评。周枏是安徽大学法学院教授,被誉为当代中国法学界“罗马法的活字典”。该专著是教学和科研的产物,由讲稿、课堂录音、笔记整理而成,前后经历了50余年。全书70余万言,分总论、人法、物权法、继承法、债法和诉讼法六编,结构上基本是以罗马法的《法学阶梯》为模式演变而成。
本书对古代罗马法律的各个方面特别是私法领域进行了十分详实和客观的描述,是迄今国内关于古代罗马法律制度介绍最为详细、最为精确、内容最为权威的罗马法著作,也是周枏先生一生治学的结晶。近几年徐国栋、黄风等关于罗马宪政与刑法研究的系列成果,也填补了我国在这一研究领域的空白。
在基督教会法和日耳曼法研究方面,彭小瑜和李秀清的研究成果突出。彭小瑜所著《教会法研究》(商务印书馆2003年版),是中国大陆第一本教会法专著,开创了国内教会法研究之先河。作者在充分掌握原始文献和研究动态的基础上,梳理了教会法历史和理论的线索和脉络,追溯了其起源和发展,对教会法的性质、教皇制度、教会法对异端和异教徒的处分、教会有关战争和国际法的观点等进行了细密审慎的讨论,并通过大量个案的分析加强了研究的深度。
而李秀清所著《日耳曼法研究》(商务印书馆2005年版)一书,是继民国时期李宜琛著《日耳曼法概说》、新中国外国法制史前辈由嵘著《日耳曼法简介》之后国内又一本论述日耳曼法的专著,对日耳曼法各领域,诸如权力归属、身份等级、婚姻家庭、土地、动产、继承、不法行为、纠纷解决等方面的习俗、规则和法律进行了分析,并在此基础上总结了日耳曼法的特性及其地位。该书十分厚重,为新中国的日耳曼法研究奠定了基础。
在伊斯兰教法研究领域, 吴云贵的《当代伊斯兰教法》,立足于当代伊斯兰复兴与伊斯兰教法的传统影响这一主题,从伊斯兰教法与当代伊斯兰政治、社会和文化之三维视角,对伊斯兰教法进行了深入阐述。
高鸿钧的《伊斯兰法:传统与现代化》,分上下两篇。上篇以“伊斯兰法与伊斯兰社会”为中心,阐述了伊斯兰法的起源,主要渊源,伊斯兰法学及其主要学派,伊斯兰法与伊斯兰政府,习惯、习惯法和伊斯兰法,从比较法角度观察伊斯兰法的基本特征。下篇着重分析伊斯兰法与法律的现代化。
哈宝玉的《伊斯兰教法:经典传统与现代诠释》,对伊斯兰教法的基本情况,伊斯兰教法的历史背景、理论渊源和传统内容,伊斯兰教法的学派与传播,伊斯兰教法规定的宗教义务、民法、刑法,伊斯兰教法和战争、人权与和平,以及伊斯兰教法对中国穆斯林的影响等进行了阐述。
马明贤的《伊斯兰法:传统与衍新》,从伊斯兰教诞生前阿拉伯半岛的社会与法律起笔,以时间为轴,对历史上的伊斯兰教法与教法学进行了梳理。
在英美法系研究领域,高鸿钧、程汉大主编《英美法原论》(上、下,北京大学出版社2013年版)非常厚重。它汇聚了全国老中青三代20多位学者的学术成果,历时六年完成,共150多万字。对英美法的历史、渊源与特征,英美公法(宪法、行政法和刑法),英美私法(财产法、契约法、侵权法、商法和信托法),英美的司法组织、诉讼程序与法律教育,英美主要法学理论与法律思想,英美法律文化、移植与全球化等进行了详细论述。本书是英美法领域必读的书目。
表3 代表性论文
在大陆法系研究领域,80年代最先出版了美国学者梅利曼的《大陆法系》(Civil Law Tradition,1969,顾培东、禄正平译,知识出版社1984年版)。 它概要论述了大陆法系的起源,法国资产阶级大革命对大陆法系的影响,法典编纂,法官与法律解释,法学与法学家,法律职业,法律的分类,公法、民法、刑法、诉讼程序和大陆法系的未来等。
2008年面世了由叶秋华、王云霞主编的《大陆法系研究》(中国人民大学出版社)。它阐述了大陆法系的概念、特征和影响,大陆法系的渊源、形成与发展,以及宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、法院组织和诉讼法等各个部门法。
2014年,由何勤华、马贺、蔡迪等著《大陆法系》(上、下卷,商务印书馆)一书出版。作为我国目前大陆法系研究领域最为厚重的成果,该书通过对大陆法系最新的发展变化,及其主要国家如法国、德国、意大利、西班牙、葡萄牙、北欧三国(瑞典、挪威和丹麦)、日本的法律之变迁的详细阐述,分析了大陆法系的概念、内容、特征、风格、变迁,大陆法系与英美法系的关系,以及其在法律文明史上所占的重要地位。
除了上述领域和专题外,改革开放40年以来,我国还在古代东方法、 宗教法、 近代拉美地区法、 苏联法、 非洲法、 东盟法、阿盟法、欧盟法、WTO法研究方面,都取得了巨大成果。据初步统计,改革开放40年,我国在外国法制史研究领域,共出版专著约200部,发表论文约900篇。限于篇幅,本文上面仅对几部主要的著作进行了介绍与评述,其他作品,读者可参考表2、表3。
外国法制史研究的贡献:
制度、程序和方法
以上我们比较系统地梳理了改革开放40年来外国法制史研究的成就,阐明了这些成就的取得,完全应归功于改革开放国策的持续推进。实际上,改革开放成就了外国法制史学科,而外国法制史的成长,又支撑了改革开放国策的进一步深入,并为我国各项事业的发展做出了贡献。
这种贡献,首先就是将西方法治发达国家数百年间所创造的法律文明引入当代中国的法治事业之中。而在这方面,不仅有专著论文,更有法学界辛勤劳动、殚精竭虑推出的大量译著和译文。而40年来的这些译著,据我们初步统计,约有230余种(参见表4),译文约有2800余篇。
(一)先进法律制度的植入
从宪法、行政法,到民法、商法、经济法,到刑法、诉讼法,改革开放之后的中国法学界,几乎将西方法治发达国家所创立的各种法律制度,都通过翻译引入了我国法治实践,并已经融入了中国当代法律制度之中,为中国的法治建设做出了突出的贡献。
表4 代表性译著
在引入外国法律制度方面,以下几部作品影响特别大。
美国学者伯尔曼(Berman)的《法律与革命:西方法律传统的形成》(贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版),全书除去篇幅较小的导论和尾论,主要内容是中间两个部分:“教皇革命与教会法”,主要讲西方法律传统的各渊源——民俗法背景、教皇革命、欧洲大学、神学和教会法体系、结构等;“世俗法律体系的形成”,由世俗法概念开始,依次论述封建法、庄园法、商法、城市法及王室法各分支。贯穿全文的主题是:宗教法是最早的国际性法律体系,它对全部西方法律制度具有根本性的影响。
英国学者梅特兰(Maitland)等著《欧陆法律史概览》(屈文生等译,上海人民出版社2015年版),从中世纪、文艺复兴、近代三个时期论述了意大利法的发展,以及法国、德国、荷兰、瑞士、斯堪的纳维亚以及西班牙四大地区的法律的发展。该书成为我们了解中世纪欧洲法律史的重要参考书。
英国学者卡内冈(R.C.Caenegem)著《英国普通法的诞生》(李红海译,中国政法大学出版社2003年版),以欧洲法律制度的总体发展为背景,对普通法在英格兰的出现提出了一种颇具挑战性的解释,主要围绕在普通法形成阶段起到重要作用的王室司法、令状制、陪审制三者展开论述。
美国学者艾伦•沃森(Alan Watson)著《民法法系的演变及形成》(李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版),本书的研究目的主要是阐明民法法系的特征和民法法系区别于普通法系的原因,找到那些使民法卓尔不凡的存在和发展的缘由。
全书共分十二章,每一章作者都运用了大量的史料,就一项专题进行介绍与论证,并提出自己的观点。其主要内容包括:民法法系的含义、罗马法的体系效应、民法的形成理性、法典化前的判例法、法律理念的渗透、法学阶梯等。
除了上述译著之外,还有大量的译文,介绍引入了外国法律制度的精华元素。
这些作品主要有Я•约奇克《波兰人民共和国劳动法典概述》(任允正译,《法学译丛》1980年第1期)、马歇尔•B•克森纳德《美国的法人犯罪》(储槐植译,《国外法学》1980年第5期)、B•纳特鲁斯金《新的苏联律师法》(正英译,《法学译丛》1981年第2期)、阿克•勒特贝尔格《瑞典离婚法的改革》(叶元生译,《国外法学》1983年第3期)、阿伦•华恩斯沃特《美国的司法制度与法律教育》(王志远译,《法学评论》1986年第5期)、哈吉特•S•桑德休《印度的犯罪及其家庭控制》(郭建安译,《国外法学》1987年第6期)、C•扎瓦德斯基《波兰的人民会议及其改革》(于洪君译,《法学译丛》1988年第4期)、汉斯•角西姆•施耐德《日本与联邦德国的犯罪及其控制》(王世洲译,《国外法学》1990年第3期)、托马斯•莱塞尔《德国商法典的最新变革》(常鸿宾、刘懿彤译,《法学家》2000年第2期)、布斯奈里《意大利私法体系之概观》(薛军译,《中外法学》2004年第6期)、亚科布•海玛《1992年荷兰新民法典概况》(刁君姝、田志钢译,《比较法研究》2006年第1期)、汉斯•彼特•哈佛坎普《1918年以来一般人格权在德国的发展》(金可可译,《华东政法大学学报》2011年第1期)等等。
(二)法律程序的成果引入中国
在这方面,既有专著,又有译著,也有译文。
在专著方面,首先必须提及的有程汉大、李培锋著《司法制度史》(清华大学出版社2007年版)。该书采用交叉研究方法,分法院、法官、律师、审判、检察、警察、刑罚、法律援助等八章,全面系统阐述了英国司法制度的来龙去脉。同时,对蕴含于制度背后的价值内涵和运行机制进行了深入的法理剖析。
其次,必须提及的是于明著《司法治国:英国法庭的政治(1154-1701)》(法律出版社2015年版)。该书关注的是司法在国家治理中的功能与技术,以及由此带来的复杂关系。该书尝试运用法律社会史的方法对于1154年到1701年的英格兰个案进行解读,试图在具体的经验描述中呈现理论问题的丰富意涵。
再次要提及的是任东来主编《美国宪政历程:影响美国的25个司法大案》(中国法制出版社2014年版)一书。该书正如中国社会科学院美国研究所所长王缉思在序中所说:“本书并没有就法律谈法律,而是用生动的笔触,翔实的资料,描述了法治在美国社会的各个方面从生根到开花的历程。联邦最高法院的25个故事所揭示的,是一以贯之而又不断发展的一种观念,一种精神。美国宪政的酸甜苦辣尽在其中,让读者去细细品味。”该书的主体由三篇精彩的宪法论文与25个司法大案组成。
在译文方面,关于引进外国法律程序方面较为重要的作品,主要有米莱科•乔瓦诺维奇《南斯拉夫的司法制度》(曾广载译,《西南政法学院学报》1979年第1期)、上野达彦《苏维埃刑事诉讼法中的“无罪推定”原则》(康树华译,《国外法学》1980年第1期)、阿帕德•艾尔代《匈牙利刑事诉讼中的辩护权》(吕甦译,《国外法学》1981年第4期)、伯纳德•施瓦茨《关于行政程序的几个问题》(徐炳译,《法学译丛》1983年第6期)、阿尔多罗•贡萨勒斯•哥西奥《论墨西哥行政诉讼法》(兰鸿春译,《法学译丛》1985年第5期)、茨•茨韦塔诺夫《保加利亚的行政诉讼》(徐晓晴译,《法学译丛》1987年第4期)、科林•T•瑞德《波兰的行政诉讼程序》(周汉华译,《法学译丛》1989年第1期)、皮埃卢•尚邦《法国的刑事预审起诉制度》(陈春龙、王海燕译,《法学译丛》1989年第6期)、詹姆士•哈泽德《美国民事诉讼中的举证责任》(李祥琴译,《法学译丛》1990年第5期)、杰瑞米•莱弗《为什么程序比实体法更重要》(肖凤城译,《比较法研究》2003年第4期)、Giampaolo Rossi《意大利行政程序法评述》(许玉镇译,《当代法学》2006年第4期)等等。
(三)法学研究方法的多元
在法学方法方面,1978年改革开放以后,随着“实践是检验真理的唯一标准”之思想解放运动的开展,阶级斗争色彩的淡化,意识形态控制的放松,在法学研究领域,我们所能接受和运用的方法,也越来越丰富,越来越多元。
首先,改革开放后,法学研究中最重要的方法——比较法开始传入。
这方面的成果很丰富,主要者有勒内•达维、约翰•布赖尔利《比较法概说——论比较法的性质及其效用》(潘汉典译,《法学译丛》1979年第6期)、维克托•丹•茨拉捷斯库《法律比较方法论的几个方面》(黎钧译,《法学译丛》1984年第5期)、勒内•达维德《正义的基本原则——比较法的考察》(泮殿译,《法学译丛》1986年第6期、1987年第1期)、奥•凯恩•弗伦德《比较法与法律移植》(贺卫方译,《比较法研究》1990年第3期)、马克西尼斯《反思比较法的现状:英雄暮年》(苏彦新译,《华东政法大学学报》2008年第3期)等等(详见表5)。
表5 代表性比较法译文
其次,改革开放40年来,我们还通过翻译国外经典,不断引入了其他研究方法。如斯蒂格•斯特隆姆霍尔姆的斯堪的纳维亚的法哲学方法, А•Б•文格罗夫、A•A•波多普里戈拉、B•A•拉苏多夫斯基 等人的科学技术方法,詹姆斯•贝里、唐•帕克、蒂莫西•哈珀 等人的计算机研究方法,М•И•叶尼克耶夫等人的法律心理学方法, O•A•加夫里洛夫等人的数学方法, И•С•萨莫先科、C•H•勃拉图西等人的控制论、系统论研究方法, 理查德•A•波斯纳、戴维•弗里德曼等人的法律经济学方法, E•唐纳德•埃利奥特等人的法律进化论方法, 阿兰•亨特、理查德•拉卡由等人的批判法学方法, 彼得•H•舒克等人的经验主义研究方法, B•B•拉巴耶娃、菲力浦•诺纳特、杰罗姆•E•卡林、查利斯•麦卡琪等人的社会学研究方法, 埃德加•波顿海默等人的新分析法学方法, 以及文化学、人类学、历史学、知识考古学等等的方法,也都在40年改革开放的进程中,由外国法制史学界引入了中国。
外国法制史研究的深入:
人物、作品与文化
随着外国法制史研究的深入,除了实体法和程序法成果以及方法论成果等之外,外国法律文明中的人物、作品和文化要素,也开始为我国法学界所关注,逐步被引介进入了中国法学理论和法律实践之中。
在引进外国法学人物方面,对人类法律文明的进步做出贡献的古今人物,都开始得到重视,受到关注,得到研究,比较突出的有古代罗马法学家盖尤斯(Gaius,约130-180)、帕比尼安(Papinian,约140-212)、乌尔比安(Ulpian,约170-228),中世纪意大利法学家巴托鲁斯(Bartolus,1314-1357),法国法学家居亚斯(Cujas,1522-1590),英国法学家贞提利斯(Gentilis,1552-1608)、培根(Bacon,1561-1626)、塞尔登(Selden,1584-1654)、苏支(Zouche,1590-1660)、布莱克斯通(Blackstone,1723-1780)、边沁(Bentham,1748-1832)、奥斯丁(Austin,1790-1859)和哈特(Hart,1907-1992),近代荷兰法学家格劳秀斯(Grotius,1583-1645),法国法学家柯尔贝尔(Colbert,1619-1683)、朴蒂埃(Pothier,1699-1772)和孟德斯鸠(Montesquieu,1689-1755),德国法学家莱布尼茨(Leibnitz,1646-1716)、普芬道夫(Pufendorf,1632-1694)、萨维尼(Savigny,1779-1861)和耶林(Ihering,1818-1892),意大利法学家维柯(Vico,1668-1744)和贝卡利亚(Beccaria,1735-1794),瑞士法学家瓦特尔(Vattel,1714-1767),美国法学家霍姆斯(Holmes,1841-1935)、庞德(Pound,1870-1964)、富勒(Fuller,1902-1978)、德沃金(Dworkin,1931-2013),日本法学家穗积陈重(1855-1926)等等。
在引进外国经典法学作品方面,改革开放40年来,我们也取得了历史性的成就。国外绝大多数法学名著,几乎都已经被译介到了中国,其中代表性的作品有:亚里士多德的《政治学》,西塞罗的《论共和国》《论法律》,阿奎那•托马斯的《阿奎那政治著作选》,洛克的《政府论》,卢梭的《社会契约论》,汉密尔顿、杰伊和麦迪逊的《联邦党人文集》,黑格尔的《法哲学原理》,托克维尔的《论美国的民主》,梅因的《古代法》,威格摩尔的《世界法系概览》,韦伯的《论经济与社会中的法律》,拉德布鲁赫的《法学导论》,拉伦茨的《法学方法论》,我妻荣的《债权在近代法中的优越地位》,哈耶克的《法律、立法与自由》,达维德的《当代主要法律体系》,博登海默《法理学:法律哲学与法律方法》,茨威格特、克茨的《比较法总论》,考夫曼的《法律哲学》,波斯纳的《法律的经济分析》等等。总之,从柏拉图(Plato,公元前427-前347)的《法律篇》,到当代西方学者哈贝马斯(Jürgen Habermas,1929-)的《在事实与规范之间》等,都进入了中国法律人的视野。
当然,决定法律制度生成和运作的是其背后的文化。40年来,我国在引进外国优秀的法律文化方面,也做出了努力。如S•温伯格等的《论美国的法律文化》(潘汉典译,《法学译丛》1981年第1期)一文,讨论了美国人对于法律的知识、信仰和态度,利用教育制度来提高儿童的法律认识水平,美国人对于公民自由权的态度,对最高法院、下级法院、警察以及律师的态度等。
此外,野田良之《试论比较法文化学》(战宪斌译,《比较法研究》1987年第4期)、珊•芬德尔《美国的法律文化观点》(郭宝平译,《中外法学》1989年第1期)、弗朗茨•维亚克尔的《欧洲法律文化的基础》(周仲飞译,《法学译丛》1991年第3期)、亚伯拉罕•艾德尔、伊丽莎白•弗罗尔《关于法文化概念的思考》(梁治平译,《比较法研究》1994年第3、4期)、小杉丈夫《美国法文化对日本法律实务的影响》(《中外法学》1995年第4期)、植田信广《日本传统法律文化及其历史背景》(《中外法学》1996年第4期)、迈克尔•帕尔马《灰色地带:反腐败法律的文化分析》(李昌林译,《现代法学》2008年第5期)等等的成果,也扩大了中国法学界对西方法律文化的认识。
40年来我们翻译的西方法律文化著作也很丰富,如H•埃尔曼《比较法律文化论》(贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版)、内尔肯《比较法律文化》(高鸿钧等译,清华大学出版社2003年版)、真田芳宪《日本的法律继受与法律文化变迁》(华夏、赵立新译,中国政法大学出版社2005年版)、梅特兰•贝克《英格兰法与文艺复兴》(易继明、杜颖译,北京大学出版社2012年版)、A•波考克《古代宪法与封建法:英格兰17世纪历史思想研究》(翟小波译,译林出版社2014年版)、康托洛维茨《国王的两个身体》(徐震宇译,华东师范大学出版社2018年版)等等。
外国法制史研究的价值:
法观念的传播与普及
在改革开放40年外国法制史成长的历程中,对中国法学研究和法治实践,以及对中国经济、政治、文化和社会文明整体推动意义最大的,是人类在数千年中所凝练的法律文明成果,尤其是其中的法观念。
这些法观念,主要有:(1)法的信仰;(2)法律的目的是为人民谋幸福;(3)法律至尊至上(法治);(4)国家是社会契约的产物,是人民的创造物;(5)人民是政府的主人(主权在民);(6)所有人生而平等自由,并享有不可剥夺的天赋权利;(7)法律面前人人平等;(8)自由就是做法律所允许的事情;(9)权力必须分立,互相制约;(10)罪刑法定;(11)罪刑相适应;(12)刑罚必须人道;(13)审判独立;(14)无罪推定;(15)人权的基本保障。
受篇幅所限,下面我们仅对法的信仰、良法之治、权力制约、人权保障和私有财产神圣不可侵犯等五个法观念在中国的传播和定着,做些阐述。
(一)法的信仰
在改革开放之前,讲到信仰,那一定就是宗教的信仰。而对什么是信仰,学术界又有分歧,如有的认为,信仰是指对某种主张、主义、宗教或某人极其相信和尊敬,作为自己行动的指南或榜样;有的认为是指对圣贤的主张、主义或对神的信服和尊崇,并把它奉为自己的行为准则, 等等。信仰必须真诚,必须发自内心,必须纯正,否则,“信仰就不成其为信仰”,宗教也不成其为宗教,“真正的宗教的全部生命和动力,只在于内在的心灵里的确信。”
正是在这种意义上,西方一批法学家提出了在法治国家建设进程中,必须培育民众的法的信仰。而在中国,在1978年改革开放之前,连法治的地位尚且没有得到认可,法的信仰更是无从谈起。但改革开放之后,随着法治的推进,法的信仰也跟着进入了中国的法治建设之中。
1991年,美国学者伯尔曼的《法律与宗教》一书被译介入中国。在该书中,伯尔曼指出:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。 对此,不仅法学理论界纷纷赞同,而且立法和司法实务部门也都予以认可。目前,中国的官方机构也开始全面宣传和提倡,“法治信仰”成了一个常用词,受到全国上下的高度重视。
(二)良法之治
良法之治,是法治的题中之义,这是古代希腊思想家亚里士多德(Aristotélēs,公元前384-前322)在《政治学》中提出来的。亚氏指出:法治应包括二重含义,一是城邦国家的法律必须得到严格的执行,二是我们所严格执行的法律,必须是制订的良好的法律。
良法之治,作为古代西方思想家的经典观点,为西方社会两千年的法治传统奠定了基础,改革开放之后,它不仅为我们法学理论界广泛认同,出现在我国学者的著述中,也传播于法律教育领域,并且最终于2014年中国共产党的第十八届四中全会的决定所肯定。决定明确指出:“法律是治国之重器,良法是善治之前提。”
在2017年10月召开的党的十九次全国代表大会上,又被吸纳入党的工作报告,在提法上进一步有了发展:“以良法促进发展、保障善治。”这说明,良法之治,作为西方的一个法观念,不仅被引入了中国,而且已经成为了我们党和国家的基本指导思想。
(三)权力的分立和制约
权力如果不受限制,必将走向腐败。法国思想家孟德斯鸠的这一论点已经成为全人类的共识。改革开放以后,关于权力分立和权力制约的法观念,也开始传入中国法学界。虽然,我们没有明确表示,要吸收西方“三权分立、三权制衡”的理论,但权力必须受到制约、否则必将走向腐败的观点,已经为中国政府和知识界所普遍认同。
在这方面,外国法制史研究也贡献了许多作品,如沃尔特•E•沃尔科默的《美国总统的权力及其限制》(王德祥译,《法学译丛》1981年第6期)、陈太宝的《中世纪西欧法律观念下的王权》(《北方论丛》2011年第4期)、何勤华、王帅的《法治与王权的博弈:布雷克顿的实践》(《政治与法律》2014年第12期)、陈刚的《论英格兰“王在法下”法治理念的生成》(《比较法研究》2015年第5期)等等。
(四)人权保障
在新中国的前30年,人权是一个禁区。改革开放后,在郭道晖、李步云、刘海年、徐显明、夏勇、王人博、齐延平等的努力下,人权的概念及其观念开始进入中国,并得到全国上下的认可和重视,被规定进了我国宪法。维护和保障人权,发展与弘扬人权,遂成为新时代中国特色社会主义法治建设的重要内容。在这方面,除了徐显明、齐延平等所编辑的“人权研究”丛书之外,外国法制史研究的以下成果也做出了不小的贡献(详细参见表6)。
表6 代表性人权问题译文
(五)私有财产神圣不可侵犯
在古代罗马,虽然私法很发达,但对私有财产或者说个人财产所有权的法律保护在前期是不平等的。当时法律中存在着市民法所有权、裁判官法所有权和万民法所有权等不同的所有权形态,法律依此给予不同的保护。
随着罗马法治社会的进步,公元212年,罗马皇帝卡拉卡拉(Caracalla,211-217年在位)颁布著名的《安敦尼努敕令》(Constitutio Antoniniana), 将罗马公民权授予帝国境内的所有自由民(包括外邦人),这样,不同种类的所有权之间的差别就开始消除,罗马人在财产上的法律平等才真正得以实现,从而带来了所有自由民在法律面前平等的真正实现。
而个人财产所有权得到国家法律的平等保护,就使个人通过奋斗获得财产的劳动得到了尊重,私有财产神圣性也得到了彰显。私有财产神圣不可侵犯的观念开始萌发,并成为罗马法上的一个重要价值观,成为罗马留给后世的法律遗产之一。改革开放以后,私有财产神圣不可侵犯的观念也传入中国,并在2004年宪法修正案得以落根,成为我国一项重要的法治原则。
结语 外国法制史研究的反思:
海纳百川,有容乃大
回顾40年外国法制史研究的成长,以及近70年新中国法治建设的曲折道路,我们深切地体会到,是改革开放,给了外国法制史研究的发展空间和成长动力;是改革开放,给了外国法制史这门学科以生命和灵魂。随着我国改革开放国策的继续和加大,外国法制史学科会受到更多的重视,外国法制史研究也会更加繁荣。
当然,反思该学科的历史以及面对其未来的发展,我们感觉还是有一些认识需要进一步统一,有些观念需要进一步解放,有些禁忌需要进一步打破。
(一)研究对象尚不平衡
在以往的外国法制史研究中,涉及英、美、法、德、日等西方法治发达国家比较多,而对广大发展中国家,甚至一批中等发展国家如加拿大、澳大利亚等的比较少。
虽然,我们在上世纪80年代曾出版过上海社会科学院法学研究所编译室编译的《各国宪政制度和民商法要览》(全五册,法律出版社1986年版)等系列译丛。之后又有徐国栋、徐涤宇等组织的发展中国家民法典翻译系列,但总体量太少。所以,随着外国法制史研究的深入,以及“一带一路”国家倡议的落实,我们必须将更多国家纳入我们研究的范围。
在这方面,最高人民检察院于2012年组建的《世界各国宪法》编辑委员会,以及其出版的成果《世界各国宪法》,为我们做出了很好的榜样。该书将联合国所属192个国家的成文宪法全部译为中文,从而为我们了解这些国家的宪法以及国家制度等提供了宝贵的文献资料。宪法学界的这一开拓性成果为我们其他法学学科提供了很好的范例。
表7 各国宪法译成中文表
(二)外国法制史研究高端人才的培养任务艰巨
与上述一点相联系,要展开对广大发展中国家法律制度的研究,需要大量懂小语种的人才。而就我国外国法制史(包括法理和各个部门法)研究队伍的现状来说,对外语的掌握还是不够的,能够熟练运用的人更少,且主要偏向于英语,出国留学选择的国家也是英、美、加、澳尤其以美国居多。
其他语言,就是像日语、法语、德语、西班牙语和阿拉伯语这些在世界上使用比较广泛的语言,懂的人也很少。至于懂其他发展中国家的语言的人,就更加少了。因此,要使外国法制史研究发展繁荣,培养懂各小语种人才的任务刻不容缓。
(三)外国法制史的学科地位需要进一步重视
一方面,外国法制史研究,在我们国家的改革开放事业中,占有重要的地位;另一方面,其学科地位和教学研究活动,又常常被忽视。在各个大学的教学方面,安排外国法制史课程的政法院系不是很多,加之外国法制史没有能够被列入16门法学主干课程之内。
在这种情况下,选修外国法制史课程和专业的大学生和研究生会越来越少,在可以预见的若干年内,外国法制史研究领域就会出现青黄不接、后继乏人的结局。而在科研方面,外国法制史也遭遇到非常大的困难,有些权威杂志,明确规定不刊登外国法制史学科的文章,从而使该学科即使有成果,也很难发表,这也对该学科的发展带来不利的影响。
因此,繁荣外国法制史研究,必须要靠全体外法史学人的加倍努力。我们应不断开设出适应国家改革开放战略的新课,也要将研究的触角伸入广大发展中国家、民族与地区。只有这样,才能慢慢扩大外国法制史学科的影响力,提升该学科的地位。
总之,纵观人类法律文明史,每个国家和民族,其法律制度在成长过程,都是通过不断借鉴、吸收其他国家和民族优秀的法律文明,再结合自己国家或民族的具体情况,予以融会贯通之后,发展起适合自己情况的更加进步的法律制度。古代美索不达米亚法律文明的成长是这样,古代希腊、罗马,包括近代以后英、美、法、德、日等国家法律成长的道路,也是这样。
在当代世界,任何一个国家的发展,都离不开世界的整体发展;任何一个国家的进步,都无法忽视或者回避周边世界的变化。一个国家,一个民族,只有海纳百川,吸收其他国家和民族发展中各个方面的优点和长处,才能使自己更加茁壮成长。而外国法制史研究及其成果,就可以为此做出非常特殊和有价值的贡献。
法律,作为一种精密的制度安排,既需要紧密联系本国的实践,更需要吸收其他民族、国家和地区优秀的法律文明成果,因为作为治理社会、治理国家的经验总结,法律文明对每个国家都有相通的价值。即使中华法律文明,也是在广泛吸收外族、外邦和外国的法律文明的基础上,才一步步发展至今天的。应该相信,外国法制史研究的充分展开,必将为中国的法治建设事业带来良善的治国经验,丰厚的历史遗产。

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